Guest post di Chiara Bigotti

(…continua)

Il reato omissivo improprio
Quarta parte: Conclusioni

Alla luce della classificazione proposta, sembra doversi constatare l’esistenza di substrato normativo, oltre che sostanziale, cui ancorare la posizione di garanzia. Tuttavia, questa soluzione non è così scontata. Come già sottolineato, non tutti gli obblighi possono originare la posizione di garanzia, perchè soltanto quelli cui sono associati poteri impeditivi sono effettivamente in grado di neutralizzare la condotta sfociante nell’illecito.
Inoltre, per poter qualificare il gestore come garante, occorre la prova che il rispetto di quegli obblighi avrebbe, con una probabilità vicino alla certezza, impedito la commissione dell’illecito. E ancora: l’adempimento dell’obbligo non deve costituire una condotta inesigibile, come nel caso google, in cui il controllo di tutti i dati immessi nel sistema da parte del provider appare una misura eccessiva e paralizzante del sistema. Infine, da una rapida lettura delle prescrizioni, non sono riconducibili all’obbligo giuridico impeditivo ex art. 40/2 c.p., neanche quelle che intervengono ex post, ossia dopo la commissione dell’illecito.
Le ragioni a sostegno dell’opposta soluzione che rigetta la configurabilità del reato omissivo improprio, devono essere ricercate piuttosto nei problemi congeniti della fattispecie. Infatti, l’incriminazione degli amministratori di Google Italia s.r.l. costituisce, al pari di ogni altra ipotesi di reato omissivo improprio, un fenomeno di estensione della punibilità: il reato è commesso e voluto dall’utente del servizio che ha caricato il video sul sito, ma sono chiamati a rispondere dell’evento-reato anche i gestori, in base alla asserita titolarità della posizione di garanzia.
Si è in presenza di una forma di responsabilità in qualche modo destabilizzatrice di importanti canoni penalistici, recepiti e codificati nella stessa fonte suprema dell’ordinamento giuridico, ossia agli artt. 25/2, 27/1-3 della Costituzione.
In primo luogo, la fattispecie entra in rotta di collisione con i corollari del principio di legalità ^[1]. Contraddice, da un lato, il principio di tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale: le ipotesi di reato non sono espressamente predeterminate in una disposizione di legge, una volta per tutte. Esse scaturiscono dal combinarsi delle norme che prescrivono obblighi comportamentali finalizzati ad evitare un determinato evento, con la regola di equivalenza tra impedimento e commissione, espressa nell’art. 40/2 c.p., ogni qualvolta sia riconosciuta in capo al  soggetto attivo del reato la titolarità della posizione di garanzia.
Senza tacere, dall’altro lato, la latente lesione del principio di riserva di legge, che si concretizza non solo nella mancata codificazione predeterminante il comportamento doveroso in una singola fattispecie, ma anche negli esiti contraddittori e contrastanti cui possono dar luogo la pluralità di fonti in grado di generare la posizione di garanzia. Aderendo alla teoria formale, in tutte le ipotesi in cui la posizione di garanzia non derivi da una delle fonti che la stessa ricomprende (legge, contratto, precedente azione pericolosa^[2]), la punibilità del presunto garante deve essere esclusa. Di conseguenza, non sarebbe consentita l’operazione di attribuzione della titolarità della posizione qualificata sulla base dell’assunzione volontaria e dell’affidamento in via di fatto del bene giuridico (vita, incolumità delle persone), effettuata dalla Cassazione nella pronuncia del 2007.
Altro cruciale e delicato problema attiene alla lesione del principio di responsabilità colpevole per fatto proprio ^[3]. La mancata predisposizione di opportuni controlli, quale dato oggettivo che si inserisce nella concatenazione causale fino alla verificazione dell’evento-diffamazione, è condotta ben diversa dalla realizzazione personale e volontaria del video e dal suo upload sul sito internet. Si corre il rischio, in sostanza, di muovere un rimprovero penale per un evento frutto dell’azione e volontà di altri. La responsabilità che ne consegue contrasta con lo scopo rieducativo della pena ^[4].

La pena deve essere proporzionata rispetto al fatto commesso, perchè deve assolvere alla finalità rieducativa del reo, vale a dire che deve tendere a riattivare il rispetto dei valori fondamentali della convivenza sociale. La funzione rieducativa è, invece, frustrata, quando al gestore è addebitata una responsabilità per l’accadimento di un evento-reato che altri ha commesso e ha voluto realizzare.
Ma il reato omissivo improprio deve conciliarsi con un ulteriore principio di ordine generale che informa e caratterizza la stessa forma di Stato personalistico: il principio di libertà personale, proclamato all’art. 13 Cost. come diritto inviolabile della persona ^[5]. L’obbiettivo di minimizzare la compressione della libertà personale coinvolge direttamente le scelte di criminalizzazione compiute dal legislatore, le quali devono essere attentamente scrutinate sotto la lente di questo basilare e caratteristico principio regolativo.
In tal senso, il diritto penale è tanto più coerente con il principio di libertà, quanto più le sue prescrizioni siano strutturate come divieti (cosa non deve essere fatto: non uccidere, non danneggiare, non rubare) e non come comandi (cosa si deve fare: adottare tutte le misure minime di sicurezza), considerata la più gravosa incidenza delle seconde rispetto alle prime sulla libertà di autodeterminazione delle persone. Le incriminazioni per omesso impedimento saranno tanto più conformi ad un diritto penale di libertà, quanto più saranno improntate all’eccezionalità: l’imposizione di un determinato comportamento, risulta conciliabile con la libertà, solo se si rivolge a determinate e circoscritte categorie di destinatari, in ragione del particolare rapporto giuridico con il bene da proteggere (genitore-figlio) o con la fonte di pericolo (proprietario-edificio pericolante).
D’altro canto, la permanenza della responsabilità per omesso impedimento si giustifica in base ad un altro principio regolativo e caratterizzante dell’ordinamento giuridico, di pari grado, rispetto al principio di libertà personale: il principio di solidarietà umana. L’art. 2 Cost. costituisce la massima espressione di questo postulato, collocando l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale sullo stesso piano dei diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità ^[6]. Il reato omissivo improprio recepisce, nel campo del diritto penale, l’istanza solidaristica, apprestando una tutela rafforzata di beni giuridici di essenziale interesse, i cui titolari non sono in grado di proteggerli adeguatamente.
La ricostruzione del relazione gestore-utente nei termini del rapporto garante-garantito, con conseguente richiamo alla responsabilità per omesso impedimento dell’evento-reato, rappresenta, a ben vedere, uno dei più significativi tentativi di adattamento di istituti giuridici penalistici al contrasto della crescente criminalità informatica. Ma dietro questo sforzo interpretativo, si cela l’arretratezza legislativa in materia, che spinge l’interprete ad escogitare arditi parallelismi giuridici, in modo tale da assicurare che «ciò che sia vietato offline, sia vietato anche online» ^[7].

Questa operazione di trasposizione deve confrontarsi con un ulteriore profilo problematico che va a sommarsi ai già consistenti dubbi sollevati a proposito del reato omissivo improprio. Si deve segnalare, cioè, la costante tensione che si genera tra qualsivoglia forma di compressione, tanto più se assistita da sanzione penale, e la c.d. network neutrality. La neutralità della rete costituisce quel peculiare principio che governa il web e che postula la completa deresponsabilizzazione dei gestori circa i contenuti che ospitano o provvedono a far circolare. In base ad esso, i gestori non sono responsabili dei contenuti e delle informazioni che trasmettono, finchè si limitino a far circolare il traffico in rete, attuando al massimo operazioni meramente tecniche sui contenuti (host provider). Un simile postulato è evidentemente finalizzato a consentire il massimo sviluppo delle potenzialità di internet. L’importanza di questo criterio regolativo non deve essere trascurata, perchè comporta rilevanti ripercussioni di segno positivo sulla crescita dell’economia mondiale, sulle  comunicazioni ormai senza più confini fisici-geografici e, in generale, sul miglioramento dei livelli di libertà di informazione, nelle sue molteplici componenti. Non si tratta di una prospettiva di poco conto: massimo incremento della libertà delle comunicazioni significa realizzazione di maggiori livelli di libertà di informare, informarsi ed essere informati. In poche parole: lo sviluppo della rete è direttamente proporzionale alla crescita della libertà d’espressione, che costituisce uno dei più importanti principi per i quali si è lottato per secoli in Occidente. Oggi, nel nostro ordinamento, democratico e pluralista, la libertà di comunicazione del pensiero rientra nel novero dei diritti fondamentali dei cittadini e rappresenta una conquista ed un valore aggiunto per la crescita di ogni settore del paese, non soltanto economico ^[8].

Negare il principio di neutralità equivale a limitare l’espansione della rete e con essa, come una sorta di effetto domino, la libertà di espressione del pensiero.
In questo scenario complesso e denso di importanti risvolti, il giurista è chiamato ad un costante compito di bilanciamento tra opposti principi di pari grado, rispetto ai quali è difficile individuare le coordinate orientative corrette.
A fronte della moltiplicazione dei reati commessi via internet, sembra quanto mai opportuno un intervento legislativo specifico per il mondo del web, che tenti di conciliare i contrapposti interessi e principi. Una compiuta regolamentazione degli obblighi che competono al gestore, nell’ottica del reato omissivo improprio, implica l’adesione alla teoria formale, quale prospettiva maggiormente garantistica per l’intermediario. Infatti, questi avrebbe un chiaro riferimento positivo, indicativo degli obblighi giuridici fondanti la posizione di garanzia. Ciò, per lo meno, se si valuta opportuno continuare ad avvalersi dello schema del reato omissivo improprio.
In alternativa, come auspicato dal tribunale del caso Google, il legislatore potrebbe optare per una diversa forma di responsabilità, magari colposa. Il gestore diverrebbe, allora, penalmente responsabile per aver trasgredito l’osservanza di una o più regole cautelari appositamente dettate al fine di prevenire la commissione di illeciti.

1. ⇑ Art. 25/2 Cost.: «Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.».
2. ⇑ Nel senso che chi compie un’azione pericolosa, se ne assume, per ciò stesso, l’obbligo di impedire le possibili conseguenze dannose a carico di terzi.
3. ⇑ Art. 27/1 Cost: «La responsabilità penale è personale.».
4. ⇑ Atr. 27/3 Cost: «Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.».
5. ⇑ TITOLO I – RAPPORTI CIVILI «Art. 13. La libertà personale è inviolabile. – Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.».
6. ⇑ Altre specificazione del principio solidaristico sono enunciate  agli artt. 4, 30, 34, 52,53 Cost.
7. ⇑ Alberto Monara, su http://www.kultunderground.org/archivio.asp?art=5961
8. ⇑ «Art. 21. – Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.     Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili.     In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell’Autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia all’Autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro s’intende revocato e privo di ogni effetto. La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica.Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni.».

Ho pubblicato su Youtube i video log di tutti gli esperimenti condotti il 5 maggio a Urbino, presso la sala convegni del Palazzo Ducale, per dimostrare la possibilità di erogare contenuti video ad alta definizione in multicast su reti wireless.

Per ulteriori dettagli tecnici e curiosità resterà attivo l’indirizzo multicast.tv@uniurb.it.

Ecco le copie pdf delle slides proiettate nel corso dell’incontro del 5 maggio a Urbino.

La TV nelle Reti di Nuova Generazione (NGN)
Francesco Matera,
FUB

L’evoluzione della TV ad alta definizione,
Sebastiano Trigila,
FUB e HD Forum Italia

Wireless Multicast TV: esperimento pubblico,
Alessandro Bogliolo,
DMFI – Università di Urbino

Guest post di Gabriele Marra.

Questo contributo intende aprire la discussione di taluni aspetti del cosiddetto principio di neutralità della rete – ovvero: della proprietà di una infrastruttura di rete di operare indipendentemente dai contenuti dell’informazione che veicola – come praticabile principio regolativo; al di fuori, però, dei settori nei quali detto principio è già stato, a tal fine, timidamente sperimentato (antitrust, disciplina delle comunicazioni e dei contratti, ecc.). Il principio della network neutrality (di seguito abbreviato in NNP) può infatti essere proficuamente discusso anche nella più ampia e rilevante prospettiva del controllo delle condotte i cui effetti interferiscono, in vario modo, sui diritti fondamentali dell’individuo e sugli interessi della società nel suo complesso. Discussione che sarà qui declinata in relazione al tema della responsabilità degli Internet Service Providers (ISP).

Tale estensione, di un principio fino ad ora discusso in una prospettiva schiettamente tecnologia, non sembra potersi considerare un arbitrario esercizio di analisi. A suo favore giocano infatti: i) il già menzionato utilizzo del NNP quale principio regolativo di peculiari settori dell’organizzazione sociale; ii) l’inestricabile commistione tra tecnologia e tecniche di controllo sociale propria di ogni intervento disciplinare riguardante la vita della rete; iii) l’analogia tra il NNP ed un principio ampiamente discusso dalla scienza penalistica nei casi in cui si tratti di attribuire la responsabilità per ipotesi di complicità nel delitto altrui quando il “contributo incriminato” si sostanzi nella realizzazione di condotte tenute nell’ambito di attività utili alla collettività, svolte in modo socialmente adeguato e realizzate nel rispetto di standard comportamentali diffusi e condivisi nel settore di attività di riferimento.

Più in generale, l’approfondimento qui proposto è giustificato dalla impossibilità di distinguere, nel contesto di ogni riflessione che abbia ad oggetto la disciplina della rete, la prospettiva tecnologica – per tradizione ritenuta impermeabile a considerazioni di valore – da quella disciplinare – usualmente declinata a prescindere dal substrato tecnologico e, in molti casi, senza troppo preoccuparsi delle conseguenze sociali ed economiche della decisione -. Vale, in proposito, quanto osservato da Lawrence Lessig: “cyberspace demands a new understanding of how regulation works”. Una comprensione che può essere raggiunta solo se si è in grado di definire, in primo luogo, come i diversi mattoni che compongono l’architettura del cyberspace – il software, l’hardware e, si aggiunge qui, le strutture dell’Internet e delle reti – concorrono a definire gli spazi di libertà e, al contempo, le restrizioni indotte ai diritti fondamentali [1,2]. Accogliendo queste precisazioni diviene evidente che nessuno può ancora a lungo trincerarsi dietro il paravento della a-valutatività della tecnologia per sottrarsi all’onere di valutazione delle implicazioni sociali dei progressi applicativi. D’altra parte, coloro che sono chiamati a progettare ed applicare adeguate risposte disciplinari ai problemi del mondo di Internet non possono più ignorare la peculiare componente tecnologica dell’oggetto da regolamentare.

In questa prospettiva il NNP si candida a porsi come uno dei possibili principi fondanti l’architettura costituzionale del cyberspace: un vincolo che “structures and constraints social and legal power, to the end of protecting fundamental values” [1]. (continua…)

Gabriele Marra

Riferimenti:

1. Lawrence Lessig, Code version 2.0, Basic Book, 2006.
2. Albert-Lazlo Barabasi, Link: La scienza delle reti, Einaudi, 2002.

La banda è un’orchestra che cammina e il suono si muove con lei. Sentirla suonare vuol dire avvertirla in lontananza, attenderne l’arrivo con il volume che aumenta, vederla sfilare con clamore e poi seguirla mentre si allontana fino a sfumare via.

Anche la banda larga funziona così. Si avvertono voci che dicono che arriverà, poi le voci si ingrandiscono e acquistano la concretezza di rapporti, piani e finanziamenti. Per un attimo le voci sono assordanti e la banda larga sembra così vicina da poterla toccare. Poi piano piano le voci si attenuano e infine sfumano via insieme ai rapporti, ai piani e, soprattutto, ai finanziamenti.

Riferimenti:

• La vignetta di Giannelli è tratta dal Corriere della Sera di domenica 8 novembre 2009.