Guest post di Chiara Bigotti
(…continua)
Il reato omissivo improprio
Seconda parte: Ricostruzione ed evoluzione
Nella relazione gestore-utente si ravvisano le medesime dinamiche che si possono osservare nel rapporto genitore-figlio, baby-sitter-bambino, bagnino-bagnante: i classici casi in relazione ai quali è stato pensato il reato omissivo improprio ed è stato elaborata la nozione di “posizione di garanzia”. Nel processo di crescita del minore, i genitori ricoprono un’importante funzione, che coincide con la titolarità esclusiva di una specifica posizione di protezione nei suoi confronti. Questi, tanto più è piccolo, tanto meno è in grado da solo di far fronte alle situazioni di pericolo che si possono presentare, necessitando di maggiore o minore sorveglianza e protezione, al fine di evitare che beni di rilievo fondamentale, come la vita, la salute, la dignità, il sano e corretto sviluppo psico-fisico, possano essere minacciati o subire una lesione. La posizione di garanzia dei genitori si definisce, appunto, specifica, per indicare la natura speciale degli obblighi in cui si sostanzia, nel senso che competono unicamente a loro; non rileva, invece, la fonte di provenienza del pericolo. E non sussistono dubbi sulla posizione qualificata rivestita dagli stessi, trovandosi cristallizzata nella legge, agli artt. 30 Cost. e 147 c.c.
Si pensi ancora al caso della baby sitter che si impegni, in base ad un vincolo contrattuale, anche solo verbale, a sorvegliare il bambino in assenza dei genitori. Mediante un accordo con i titolari originari della posizione di garanzia vengono trasferiti in capo alla bambinaia gli obblighi di vigilanza e protezione del figlio. Ma sarà necessario che la stessa abbia assunto in concreto la funzione di tutela alla quale si è impegnata: occorrerà, in pratica, che i genitori le abbiamo affidato il minore e si siano allontanati da casa. Né alcuna rilevanza, ai fini della sussistenza della responsabilità penale, potranno assumere le vicende successive, relative ad eventuali vizi del contratto stipulato. Ciò che conta è la creazione della situazione di effettivo affidamento al garante del bene da proteggere.
Si può infine aggiungere il ricorrente caso di scuola del bagnino: egli è tenuto a prestare soccorso al bagnante che rischia di affogare, in virtù della posizione di controllo e vigilanza della spiaggia, a protezione della vita e incolumità dei bagnanti stessi.
Fin qui è chiaro che l’obbligo giuridico identificativo della posizione di garanzia può avere diverse fonti: non solo di natura legale, ossia derivare dalla legge penale o extrapenale, ma anche contrattuale o ricavabile dalla situazione di fatto. Si è soliti distinguere, in tal senso, tra: fonti formali e fonti sostanziali.
Le prime non pongono particolari problemi all’interprete, perché l’obbligo è espresso nella lettera di una norma giuridica. Il ricorso a questo tipo di fonte avviene, ad esempio, nel caso sopra citato del rapporto tra genitore-figlio ed esprime l’orientamento ricostruttivo più tradizionale, ma attualmente non più maggioritario, denominato “teoria del trifoglio”. La teoria formale distingue gli obblighi di attivarsi ex art. 40/2 c.p. in base ad una triplice fonte:
- la legge penale o extrapenale[1];
- il contratto;
- la “precedente azione pericolosa”. Quest’ultima peculiare fonte risponde all’esigenza, di indubbia coerenza pratica, per la quale chi compie un’azione pericolosa è tenuto, in virtù della mera esplicazione di questa attività, ad impedirne le possibili conseguenze dannose a carico di terzi, attraverso la predisposizione di misure di sicurezza adeguate. Allo stesso tempo, essa rappresenta l’anello debole della teoria formale, dalla quale si può intravedere il segno delle sue insufficienze, derivando la posizione di garanzia dallo svolgimento di un’attività materiale e non da una norma positiva.
La più recente teoria contenutistico-funzionale individua la titolarità della posizione di garanzia, ricorrendo a criteri funzionali. Questi criteri sono desunti dal possibile collegamento tra la funzione rivestita dal garante ed il rapporto di dipendenza a scopo protettivo che si instaura rispetto ad uno o più beni giuridici di un soggetto incapace di provvedervi da sè. Da un lato, questa impostazione ha il merito di guardare alla situazione di fatto in cui il garante è chiamato ad intervenire, colmando eventuali lacune legislative. Paradigmatico è il riferimento alla posizione di controllo su fonti di pericolo, quale esempio che presenta maggiori affinità e somiglianze con la situazione in cui si trova ad operare il gestore. Tale posizione viene attribuita a determinate categorie di soggetti, in virtù del fatto che detengono, in qualche modo, il potere di signoria sulla cosa-fonte di pericolo: questo è quanto accade al proprietario di un edificio pericolante che è tenuto a mettere in sicurezza il proprio immobile. La potenziale pericolosità della fonte-realtà virtuale si evince dalla circostanza che i materiali in essa diffusi, ad eccezione di quelli contenuti in una banca dati con accesso riservato a determinati utenti, si indirizzano ad un numero pressoché indeterminato, di solito molto elevato, di destinatari. Il gestore della rete avrebbe la possibilità di bloccare il verificarsi dell’evento-reato, perchè il materiale che circola attraverso il web passa attraverso i nodi che egli controlla.
Come obietta il giudice del caso Google, «l’obbligo del soggetto/web di impedire l’evento diffamatorio, imporrebbe allo stesso un controllo o un filtro preventivo su tutti i dati immessi ogni secondo sulla rete, causandone l’immediata impossibilità di funzionamento. Considerata l’estrema difficoltà tecnica di tale soluzione e le conseguenze che ne potrebbero derivare, si è quindi in presenza di un comportamento “inesigibile”, e quindi non perseguibile penalmente ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p.»[2].
Dall’altro lato, però, l’approccio funzionalistico non è in grado di circoscrivere la responsabilità ex art. 40/2 c.p. entro spazi applicativi ben delimitati e certi, con la conseguenza di prospettare criteri di individuazione contingenti, sempre mutevoli a seconda delle esigenze poste dal caso concreto. La fattispecie finirebbe, in questo modo, per aprire un inammissibile varco all’arbitro giudiziale.
Negli ultimi anni, trova maggiori adesioni la teoria mista-eclettica, che mira a coniugare i criteri formali di attribuzione della posizione di garanzia con quelli contenutistico-funzionali.
Gli orientamenti attuali della giurisprudenza sono indirizzati verso l’allargamento degli orizzonti applicativi della fattispecie di “omesso impedimento dell’evento”. Per esempio, nella recente pronuncia della Corte di Cassazione del 2007, la titolarità della posizione di garanzia è stata riconosciuta in capo ad una persona, in virtù di un impegno assunto verbalmente, seguito dalla reale assunzione della gestione della situazione pericolosa[3]. Si tratta di un caso in cui una comitiva di persone si era accordata per partecipare ad una cena in un rifugio di montagna. Tizio, uno degli organizzatori, si era impegnato a ricondurre a valle i partecipanti a bordo di alcune motoslitte munite di faro, assumendosi, in via di fatto, l’incarico di controllare la sicurezza del rientro notturno. Tuttavia, una delle motoslitte, con a bordo due donne, per errore, aveva imboccato una pista diversa da quella stabilita per il rientro. Complice la ripidità e la neve ghiacciata, la conducente aveva perso il controllo del mezzo, finendo per schiantarsi contro un albero e riportare lesioni mortali. Tizio viene condannato, anche nell’ultimo grado di giudizio, per non aver seguito con necessaria attenzione il rientro di tutti i bob, non avvedendosi che quello rimasto arretrato, era in difficoltà ed imboccava un percorso errato. Alla base della condanna, i giudici di ultima istanza hanno ritenuto Tizio titolare della posizione giuridica di garanzia, trasferita su di lui dai gestori del rifugio e concretamente assunta per effetto dell’inizio della discesa a valle – corrispondente all’assunzione effettiva e presa in carico del bene vita e incolumità delle persone – nelle difficili condizioni descritte (buio, ripidità del monte, presenza di neve ghiacciata).
Si segnale questa sentenza, in quanto paradigmatica della tendenza della giurisprudenza ad allargare la perimetrazione applicativa dell’art. 40/2 c.p., verso la nascita di nuove posizioni di garanzia, a prescindere dall’ancoraggio ad un dato formale, quale che sia: legge penale o extrapenale, contratto, etc.
Pertanto, non deve stupire la ricostruzione della responsabilità dei gestori, nel caso Google. A differenza dell’approccio molto più “spinto” della giurisprudenza sopra riportata, l’accusa si sforza di ancorare al dettato normativo, il riconoscimento della posizione qualificata. La fonte da cui far discendere la posizione di garanzia del gestore sono le previsioni contenute nel d. lgs. 196/2003. L’obbligo giuridico di impedimento dell’evento-reato deriverebbe dalle previsione sul corretto trattamento dei dati personali: in particolare, dal mancato rispetto degli artt. 13, relativo all’informativa sulla privacy, 26, sulla necessità di consenso scritto per i dati idonei a rivelare lo stato di salute della persona ripresa nel video, e 17, sul trattamento dei dati che presentano rischi specifici.
Il giudice di primo grado censura la prospettiva accusatoria: il suo punto debole, che ne mina alla radice la tenuta, concerne la fonte da cui ricavare l’obbligo di attivazione. La legge sulla privacy è indirizzata a chiunque venga a trovarsi, in qualsiasi modo, in possesso di dati personali e/o sensibili.
Di conseguenza, a nulla rileverebbe quella costante giurisprudenza che modula differentemente la responsabilità penale dei gestori, a seconda delle caratteristiche delle loro prestazioni. Gli host providers, da un lato, si limitano ad ospitare o far fluire il traffico in rete, attuando operazioni meramente tecniche sui contenuti, senza compiere alcuna selezione. La caratteristica di questi operatori è la non-ingerenza nelle scelte relative alla trasmissione del materiale caricato dall’utente: pertanto non si ritengono responsabili di eventuali illeciti commessi dagli utenti. Al contrario, il content provider è anche fornitore di contenuti, ossia dichiara espressamente di controllare il materiale pubblicato, divenendo responsabile della loro eventuale illiceità.
Siccome per «trattamento» si deve intendere «qualsiasi comportamento che consenta ad un soggetto di “apprendere” un dato e di mantenerne il possesso, fino al momento della sua distruzione»[4], anche l’host provider viene a trovarsi nella scomoda posizione di chi “tratti” i dati, dovendoli gestire, per poi diffonderli in rete.
Ma ciò che si può imputare al provider sulla base del codice a tutela della privacy è l’obbligo di corretta e puntuale informazione agli utenti, in ordine alla necessità del rispetto delle norme citate e dei rischi cui incorrono gli utenti in caso di inottemperanza. Trasformare una simile prescrizione a contenuto positivo, in un obbligo giuridico preventivo da cui ricavare la posizione di garanzia, è una manipolazione del dettato normativo che contravviene al divieto di analogia in malam partem. Quest’ultimo principio-cardine del sistema penale vieta l’integrazione del precetto penale attraverso una regola di giudizio ottenuta dall’applicazione al caso di specie di disposizioni che attengono a casi o materie simili. Da un corpo normativo, quale quello di cui al d. lgs. n. 196/2003, finalizzato ad apprestare tutela al corretto trattamento dei dati personali non si può pretendere di desumere più di quello che la lettera della legge effettivamente richiede: l’operazione di conversione degli obblighi in essa previsti in obblighi di impedimento dell’evento ex art. 40/2 c.p., fondanti una diversa ed ulteriore ipotesi di responsabilità (per omesso impedimento dell’evento), costituisce una forzatura del dettato legislativo in senso peggiorativo per gli imputati, ossia proprio la conseguenza che il divieto di analogia mira ad evitare. La tesi accusatoria risulta, inoltre, confutata in base ad un’argomentazione piuttosto calzante: «pur ammettendo per ipotesi che esista un potere giuridico derivante dalla normativa sulla privacy che costituisca l’obbligo giuridico fondante la posizione di garanzia, non vi è chi non veda che tale potere, anche se correttamente utilizzato, certamente non avrebbe potuto “impedire l’evento” diffamatorio»[5]. In sostanza, occorre ribadire che senza la corrispondenza di uno specifico potere impeditivo all’asserito obbligo giuridico, non sussiste possibilità di addebitare la responsabilità per “omesso impedimento”, al gestore.
(continua …)
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⇑ E’ importante precisare che non ogni obbligo extrapenale di attivarsi è automaticamente suscettibile di conversione nell’obbligo di impedire l’evento, dovendosi altrimenti subordinare il giudizio di rilevanza penalistica ex art. 40/2 c.p., ai criteri di valutazione afferenti ad altre branche del diritto.
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⇑ Sentenza google, 104.
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⇑ Cassazione penale, sentenza 4 luglio 2007, n. 25527.
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⇑ Sentenza Google, 92.
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⇑ Sentenza google, 104.