Guest post di Chiara Bigotti
(…continua)
Il reato omissivo improprio
Terza parte: Posizione di garanzia in capo al gestore
Aspramente dibattuta è la questione della titolarità della posizione di garanzia in capo a gestori. Il principale problema consiste nell’individuazione della fonte-criterio di attribuzione della posizione qualificata.
Se ci si accontenta di un criterio contenutistico-funzionale, come appare orientata da ultimo la Suprema Corte di cassazione, si può concordare che, astrattamente ricorrano tutte le condizioni per un rimprovero penale ai sensi dell’art.40/2 c.p.:
- la situazione di pericolo per il bene da proteggere: la lesione della reputazione che deriva dalla pubblicazione del video incriminato;
- l’incapacità del soggetto titolare del bene (minore diversamente abile e associazione Vividown) di tutelarsi da sé;
- il potere degli amministratori di Google di impedire la pubblicazione del video sul loro sito.
L’individuazione di disposizioni giuridiche stringenti, che confezionino “un pacchetto” preciso ed esaustivo di prescrizioni, fondanti la posizione di garanzia in capo al gestore, permetterebbe di superare le obbiezioni mosse alla prospettiva contenutistico-funzionale, così soggetta alle repentine variazioni di orientamento della giurisprudenza.
Allo stato attuale, il panorama legislativo afferente al gestore si presenta alquanto disorganico e frammentato. In prima battuta, gli obblighi a contenuto positivo possono essere classificati a seconda del momento in cui intervengono, in:
- obblighi giuridici che intervengono ex ante, ossia in funzione preventiva, rispetto all’evento-reato. Tra questi si possono annoverare:
- obblighi di registrazione dell’utente;
- obblighi di adempimento dell’informativa sulla privacy;
- obblighi di accertamento della dazione del consenso;
- obblighi di sicurezza, attraverso la predisposizione di idonee strutture organizzative deputate al controllo per assicurare un livello minimo di protezione dei dati personali;
- obblighi di censure preventive sull’immissione dei contenuti;
- obblighi di conservazione dei dati del traffico telefonico o telematico, limitatamente alle informazione che ne consentono la tracciabilità, nonché, qualora disponibili, dei servizi;
- obblighi di di memorizzazione automatica, intermedia, transitoria di informazioni;
- obblighi giuridici che intervengono ex post, nel senso che devono attuarsi successivamente alla realizzazione del reato, e si traducono nell’eliminazione di contenuti illeciti già pubblicati. Nelle attività di mere conduit, caching e hosting, ad esempio, il prestatore deve impedire o porre fine alle violazioni commesse. Più in generale, si tratta di attività comportanti:
- l’obbligo di rimozione di informazioni memorizzate,
- l’obbligo di disabilitazione dell’accesso,
- l’obbligo di oscuramento di siti internet, come nel caso della pedopornografia.
Dal punto di vista del contenuto, le prescrizioni a carico dei gestori possono prevedere:
- obblighi di identificazione, che sussistono in capo ad ogni gestore e vengono assolti attraverso il processo di registrazione, il quale, una volta effettuato, associa un’identità virtuale ad una reale, descritta in base alle specifiche credenziali. Per garantire il rispetto della procedura, al gestore è conferito il potere di rifiutare l’accesso al web, dell’utente non registrato;
- obblighi di conservazione e monitoraggio dei dati, desumibili dall’art. 6 l. n. 155/’05, che richiede la conservazione (o meglio, prolunga la durata della conservazione stabilita dall’art. 132 dal codice privacy), dei dati del traffico telefonico e telematico, ad esclusione dei contenuti delle comunicazioni e limitatamente alle informazioni che ne consentano la tracciabilità degli accessi, nonchè, qualora disponibili, dei servizi[1]
- obblighi di informazione alla pubblica autorità, ex art. 55/7, d. lgs. n. 259/’03, secondo il quale ogni impresa è tenuta a rendere disponibile, anche per via telematica, al centro di elaborazione dati del Ministero dell’Interno, gli elenchi dei propri abbonati e di tutti gli acquirenti del traffico prepagato della telefonia mobile, che sono identificati al momento dell’attivazione del servizio, al momento della consegna o messa a disposizione della occorrente scheda telefonica[2]. Inoltre, ai sensi dell’art. 17/2, lett. a) d.lgs. n. 70/’03, pur in assenza di un obbligo generale di sorveglianza, il prestatore è comunque tenuto a informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione; così come, ai sensi dell’art. 17/2, lett. b), il prestatore di servizi deve fornire, senza indugio, a richiesta delle competenti autorità, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi, con il quale ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite[3].
- obblighi di collaborazione, previsti agli artt. 14-15-16, d.lgs. n. 70/’03, rispettivamente nell’ambito delle attività di mere conduit, caching, hosting, l’autorità giudiziaria o di quella amministrativa avente funzione di vigilanza, può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore impedisca o ponga fine alle violazioni commesse;
- obblighi di filtraggio, che consistono nell’inibizione, ossia nell’attività, esercitata dal fornitore di connettività alla rete internet, di impedimento dell’accesso ai siti segnalati dal Centro nazionale per il contrasto della pedopornografia, istituito ai sensi dell’art. 14-bis legge n. 269/1998[4], così come modificata dalla legge n. 38/2006[5];
- obblighi di rimozione, che consistono nell’obbligo di attivazione al fine di eliminare dal sito la pubblicazione avente contenuto illecito, in presenza delle relative segnalazioni (notification), da parte dell’autorità giudiziaria e di polizia, o anche da parte di altri utenti.
(continua …)
- ⇑ Legge 31 luglio 2005, n. 155, “Conversione, con modificazioni, del d.l. n. 144/2005, recante misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”.
- ⇑ D. lgs. 1 agosto 2003, n. 259, “Codice delle comunicazioni elettroniche”.
- ⇑ D. lgs. 9 aprile 2003, n. 70, “Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”, c.d. codice del commercio elettronico.
- ⇑ Legge 3 agosto 1998, n. 269, “ Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”.
- ⇑ Legge 6 febbraio 2996, n. 38, “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet”.
Aspramente dibattuta è la questione della titolarità della posizione di garanzia in capo a gestori. Il principale problema consiste nell’individuazione della fonte-criterio di attribuzione della posizione qualificata.
Se ci si accontenta di un criterio contenutistico-funzionale, come appare orientata da ultimo la Suprema Corte di cassazione, si può concordare che, astrattamente ricorrano tutte le condizioni per un rimprovero penale ai sensi dell’art.40/2 c.p.:
1. la situazione di pericolo per il bene da proteggere: la lesione della reputazione che deriva dalla pubblicazione del video incriminato;
2. l’incapacità del soggetto titolare del bene (minore diversamente abile e associazione Vividown) di tutelarsi da sé;
3. il potere degli amministratori di Google di impedire la pubblicazione del video sul loro sito.
L’individuazione di disposizioni giuridiche stringenti, che confezionino “un pacchetto” preciso ed esaustivo di prescrizioni, fondanti la posizione di garanzia in capo al gestore, permetterebbe di superare le obbiezioni mosse alla prospettiva contenutistico-funzionale, così soggetta alle repentine variazioni di orientamento della giurisprudenza.
Allo stato attuale, il panorama legislativo afferente al gestore si presenta alquanto disorganico e frammentato. In prima battuta, gli obblighi a contenuto positivo possono essere classificati a seconda del momento in cui intervengono, in:
1. obblighi giuridici che intervengono ex ante, ossia in funzione preventiva, rispetto all’evento-reato. Tra questi si possono annoverare:
a) obblighi di registrazione dell’utente;
b) obblighi di adempimento dell’informativa sulla privacy;
c) obblighi di accertamento della dazione del consenso;
d) obblighi di sicurezza, attraverso la predisposizione di idonee strutture organizzative deputate al controllo per assicurare un livello minimo di protezione dei dati personali;
d) obblighi di censure preventive sull’immissione dei contenuti;
e) obblighi di conservazione dei dati del traffico telefonico o telematico, limitatamente alle informazione che ne consentono la tracciabilità, nonché, qualora disponibili, dei servizi;
f) obblighi di di memorizzazione automatica, intermedia, transitoria di informazioni;
2. obblighi giuridici che intervengono ex post, nel senso che devono attuarsi successivamente alla realizzazione del reato, e si traducono nell’eliminazione di contenuti illeciti già pubblicati. Nelle attività di mere conduit, caching e hosting, ad esempio, il prestatore deve impedire o porre fine alle violazioni commesse. Più in generale, si tratta di attività comportanti:
a) l’obbligo di rimozione di informazioni memorizzate,
b) l’obbligo di disabilitazione dell’accesso,
c) l’obbligo di oscuramento di siti internet, come nel caso della pedopornografia.
Dal punto di vista del contenuto, le prescrizioni a carico dei gestori possono prevedere:
1. obblighi di identificazione, che sussistono in capo ad ogni gestore e vengono assolti attraverso il processo di registrazione, il quale, una volta effettuato, associa un’identità virtuale ad una reale, descritta in base alle specifiche credenziali. Per garantire il rispetto della procedura, al gestore è conferito il potere di rifiutare l’accesso al web, dell’utente non registrato;
2. obblighi di conservazione e monitoraggio dei dati, desumibili dall’art. 6 l. n. 155/’05, che richiede la conservazione (o meglio, prolunga la durata della conservazione stabilita dall’art. 132 dal codice privacy), dei dati del traffico telefonico e telematico, ad esclusione dei contenuti delle comunicazioni e limitatamente alle informazioni che ne consentano la tracciabilità degli accessi, nonchè, qualora disponibili, dei serviz